Recesso del socio nelle società di persone

Dell'Avv. Mario Antonio Massimo Fusario - Studio Legale Fusario, affiliato Interprofessional Network

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In ambito di società di persone, la questione relativa al recesso del singolo socio non incontra particolari difficoltà, né problematiche interpretative.

In linea generale occorre ricordare che ai sensi dell'art. 2247 del codice civile, la società è un vero e proprio contratto tra due o più persone avente a oggetto l'esercizio in comune di un attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Anche il contratto di società pertanto, ai sensi dell'art. 1372 c.c., ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Per tutte le tipologie societarie previste per la società di persone - dalla società semplice alla più complessa società in accomandita semplice - in relazione allo scioglimento del singolo rapporto sociale, occorre fare riferimento, all'art. 2285 del codice civile, dettato per la società semplice, per verificare la possibilità in capo a ogni socio di sciogliere unilateralmente la propria partecipazione societaria.

In sostanza il recesso è un atto eccezionale - per quanto riguarda la vita della società - unilaterale e recettizio (Cass. Civ., Sez. I, sent. n. 7886/06), che si perfeziona nel momento in cui viene portata a conoscenza degli altri soci la relativa e inequivocabile manifestazione di volontà.

Si tratta, dunque, di un diritto potestativo in capo ai singoli soci che non può essere escluso, né condizionato da parte di clausole del contratto di società, ovvero autorizzato dagli altri soci, né esercitato in via surrogatoria dai creditori particolari del socio e infine non ha bisogno di essere motivato, eccetto nel caso previsto della giusta causa o per il verificarsi di uno dei casi previsti nell'atto costitutivo. Al contrario è possibile stabilire nel contratto sociale procedure e tempi diversi rispetto a quelli previsti dalla legge per l'esercizio del diritto di recesso da parte del singolo socio.

In effetti le società di persone sono caratterizzate da un rapporto personale molto stretto tra i componenti la società che si riflette anche nella responsabilità solidale e illimitata dei singoli soci e nel potere di amministrazione disgiuntiva. Per questo motivo il legislatore, diversamente da quanto stabilito per le società di capitali, ha stabilito, solo due possibili limiti al diritto di recesso del socio: innanzitutto, e in via generale, il socio può recedere per giusta causa; in secondo luogo, il legislatore lascia in capo ai soci, in sede di redazione dell'atto costitutivo, la facoltà di prevedere casi specifici di recesso.

a) Sulla giusta causa di recesso

Occorre distinguere il recesso per giusta causa dal recesso previsto in caso di società contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci.

In via generale possiamo dire che sussiste una giusta causa di recesso quando si verificano comportamenti degli altri soci che rappresentando una violazione agli obblighi contrattuali (rectjus sociali) assunti, giustificano tale reazione da parte del socio recedente.

Non possono essere considerati tali i comportamenti personali scorretti degli altri soci che esulano dal rapporto sociale.

Al contrario può essere considerata giusta causa la perdita di fiducia del socio recedente nei confronti degli altri soci per il mancato adempimento di obbligazioni sociali come individuate, e di seguito riportate in maniera non esaustiva, in diverse sentenze di merito e di cassazione:

• nel caso in cui il socio non amministratore, non sia stato coinvolto dai soci amministratori in decisioni di rilievo per la vita sociale, tali da far perdere la fiducia del recedente nei soci amministratori (per esempio: mancato avviso di azioni esecutive nei confronti della società) - Tribunale di Bari 21/11/05;
• in caso di dissidio - non tanto grave da rendere impossibile il perseguimento dell'oggetto sociale - tra i due soli soci dovuto a comportamenti negligenti ovvero a inadempimento di uno di essi agli obblighi sociali (Cass. Civ., Sez. I° sent. n. 18243/04) - NB: Il principio per cui il recesso del socio determina lo scioglimento del singolo rapporto sociale e fa insorgere il suo diritto alla liquidazione della quota, non trova deroga in caso di società composta da due soli soci. Il recesso infatti non implica di per sé scioglimento della società poiché il socio superstite può ricostituire la pluralità della compagine sociale nel termine di sei mesi (art. 2272 n. 4 c.c.);
• mancata comunicazione del bilancio d'esercizio e del rendiconto ex art. 2320, comma 3 c.c. (Tribunale Milano, 29 aprile 20049;
• quando uno dei due amministratori, dopo aver dato le dimissioni dalla carica, abbia poi continuato ad amministrare; mentre l'altro, non dimissionario, si sia di fatto estraniato da ogni attività di gestione (Cass. Civ, Sez I°, Sent. n. 1602/00);
• nel caso ancora di immotivata esclusione del socio dalla gestione degli affari sociali e dal controllo degli atti sociali (App. Milano 20/09/85);

Per la dottrina costituisce giusta causa di recesso anche il caso in cui vi sia un contrasto tra i soci che renda impossibile il perseguimento dell'oggetto sociale, ovvero il caso di malattia o età avanzata del socio che non sia più in grado di seguire gli affari della società .

L'accertamento della giusta causa di recesso dunque, compete al giudice il quale dovrà valutare innanzitutto il contenuto e l'efficacia della comunicazione del socio recedente (secondo le modalità e i principi di seguito illustrati) e in seconda battuta la sussistenza del requisito della giusta causa di recesso; l'indagine di quest'ultimo dovrà essere volta a verificare l'effettiva violazione, da parte dei soci superstiti, di violazione degli obblighi contrattuali e del dovere di fedeltà, lealtà, dirigenza e correttezza derivanti dalla natura fiduciaria del rapporto societario. Il recesso del socio pertanto potrà essere considerato valido solo ove costituisca una reazione al comportamento degli altri soci oggettivamente pregiudizievole del rapporto fiduciario intercorrente tra i soci (Cass. Civ, Sez. I°, sent. n. 1602/00).

b) Recesso ad nutum

Il legislatore prevede poi la possibilità di recesso solo ed esclusivamente quando si tratta di società costituite a tempo indeterminato ovvero per tutta la vita del socio che intende recedere, o quando il termine previsto sia oggettivamente superiore alla durata di vita media dei soci, o comunque quando non è previsto un termine determinato di durata della società (dunque quando si incorre in ipotesi di società di fatto o irregolare), oppure ancora in caso di proroga tacita del termine di durata della società ex art. 2307 c.c. - Tribunale di Milano 7/02/03; C. App. Bologna 5/04/97; Tribunale di Milano 13/11/89).

In questo caso il legislatore afferma la possibilità di recedere ad nutum, ma prevede l'onere del recedente di comunicare la propria intenzione di recedere con un preavviso di almeno tre mesi, salvo che non ricorra una giusta causa, decorsi i quali il recesso produce effetto. Nel tempo intercorrente il socio recedente resta solidalmente e illimitatamente responsabile per le obbligazioni assunte dalla società.

Nel caso di recesso previsto dall'atto costitutivo occorre verificare cosa prevedono i patti parasociali.

Segue: altre cause di recesso previste dalla legge

L'ultimo comma dell'articolo 2307 c.c., previsto per la società in nome collettivo, prevede la possibilità per ciascun socio di recedere dalla stessa in caso di proroga tacita. In questo caso il socio recedente dovrà comunicare il proprio recesso con il preavviso di tre mesi previsto dall'art 2285 c.c..

Oltre a tale ipotesi il legislatore con il decreto legislativo n. 6 del 2003 ha previsto tre cause di recesso ex lege, ovvero in caso di trasformazione di società di persone in società di capitali; in caso di fusione e in caso di scissione di cui agli articoli 2500 ter, 2502 e 2506 ter comma 5 c.c.

Per quanto attiene la prima ipotesi, occorre specificare che in passato la giurisprudenza di merito (Trib. di Trento, sent. del 2/12/02), a differenza di parte della dottrina, aveva ritenuto non sussistere una giusta causa di recesso da parte del socio nell'ipotesi di trasformazione da società in nome collettivo a società a responsabilità limitata, ove lo statuto non prevedesse tale possibilità; mentre la citata dottrina negava la possibilità di recedere solo nel caso in cui la delibera fosse stata presa all'unanimità.

Il legislatore del 2003 ha previsto all'art. 2500 ter c.c., comma 1, il diritto di recedere in capo al socio che non abbia concorso alla decisione di trasformare la società di persone in società di capitali.

Il legislatore ha altresì previsto, ex art. 2502 del codice civile, la facoltà del socio della società di persone di recedere se non abbia consentito alla fusione.

Infine, ha previsto all'art. 2506 ter, comma 5 c.c., tramite espresso richiamo all'appena citato art. 2502 c.c.

È evidente l'intento del legislatore di voler tutelare le ragioni e gli interessi dei soci che non sono favorevoli alla realizzazione di tali operazioni straordinarie, pur contemperando tale esigenza con il principio della maggioranza.

Sulle modalità di esercizio del diritto di recesso

Si precisa che, a differenza di quanto previsto per le società di capitali, non esistono disposizioni circa le modalità di comunicazione del recesso da parte del socio, tuttavia, come sopra precisato, la dichiarazione dev'essere inequivocabile e produce i suoi effetti ex art. 1334 c.c. solo nel momento in cui perviene a conoscenza degli altri soci.

In particolare il socio può manifestare la propria volontà attraverso una dichiarazione rilasciata nel corso di un'assemblea, ovvero mediante lettera raccomandata, ma anche attraverso un atto giudiziale (citazione, comparsa di costituzione); parte della giurisprudenza, peraltro datata e criticata dalla dottrina, ammetteva addirittura il recesso c.d. tacito: e precisamente quello desunto dai comportamenti - chiari e inequivocabili - tenuti dal socio incompatibili con l'intenzione di rimanere in società (Cass. n. 9053/1969; Cass. n. 186/1965; Cass. n. 2899/1963). Secondo il Tribunale di Isernia, sentenza del 28/12/06, la giusta causa di recesso deve essere espressamente indicata nella comunicazione di recesso. In caso contrario, anche la sussistente giusta causa, idoneamente dimostrata in giudizio, non è sufficiente a far venir meno il vincolo associativo.

La manifestazione di volontà del socio recedente può essere manifestata anche in pendenza di scioglimento della società stessa (Cass. Civ., sez. I°, sent. n. 11185/01).

Vista la natura e l'importanza che tale atto riveste sia per quanto riguarda i rapporti sociali, sia per quanto attiene la tutela dei creditori, occorre individuare il momento in cui si perfeziona il recesso, ovvero, all'atto della comunicazione; oppure all'atto della liquidazione della quota del socio receduto; ovvero con il compimento dei necessari adempimenti pubblicitari.

Invero, trattandosi di atto unilaterale recettizio, il recesso risulta valido ed efficace nel momento in cui la dichiarazione viene a conoscenza degli altri soci; tuttavia in caso di recesso per giusta causa, il recesso diviene efficace solo dopo che è trascorso il termine di tre mesi previsto per il preavviso. L'efficacia pertanto dev'essere subordinata all'effettiva ricezione della dichiarazione da parte della società.

Occorre precisare che, il mutamento della compagine sociale derivante dallo scioglimento del singolo rapporto sociale comporta una modifica soggettiva dell'atto costitutivo per la stessa società: ebbene, ai sensi dell'art. 2252, codice civile, "il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente". Il consenso unanime richiesto dalla norma in oggetto, infatti, risulta necessario per il trasferimento della singola quota anche in caso di recesso. Tuttavia, all'interno dell'atto costituivo, gli stessi soci possono prevedere la libera trasferibilità delle quote, ovvero la continuazione della partecipazione del socio deceduto con i suoi eredi. Il contratto di società, in questo caso, diverrebbe un contratto aperto a eventuali soci futuri e verrebbe snaturata la funzione sociale della società di persone, che renderebbe la partecipazione di ciascun socio come elemento indifferente rispetto al rapporto sociale; in altre parole anche la partecipazione personale dei soci alla gestione della società perderebbe quel carattere fondante tipico della società di persone, lasciando il potere di agire a organismi precostitutiti e impersonali.

Trattandosi, il recesso del socio, di una modificazione soggettiva del contratto sociale, anche in questo caso, occorre fare riferimento al D.Lgs. 228/01 che ha eguagliato la disciplina della pubblicità tra le società a base personale: fino al 2001 per la società semplice - e oggi solo per la collettiva irregolare - la pubblicità delle deliberazioni di modifica del contratto sociale doveva avvenire mediante mezzi idonei a essere portati a conoscenza dei terzi, in caso contrario l'ignoranza doveva essere considerata incolpevole salvo la prova che questi ne erano a conoscenza.

La nuova disciplina sottopone tutti i tipi di società di persone al regime di pubblicità dichiarativa: ai sensi dell'art. 2300 c.c., infatti, gli amministratori devono richiederne, entro trenta giorni, l'iscrizione all'ufficio del registro delle imprese mediante la compilazione del modello S2. In caso di mancata iscrizione, fermo restando la responsabilità degli obbligati nei confronti della società e l'applicazione della sanzione amministrativa di cui all'art. 2626 c.c. (prevista per l'indebita restituzione dei conferimenti), nonostante il recesso sia comunque valido ed efficace con i soci superstiti - in particolar modo per quanto attiene alla divisione degli utili e della liquidazione della quota sociale (Cassazione 5 ottobre 1999, n. 11045) - , non è opponibile ai terzi, a meno che non si provi che questi in realtà erano adeguatamente a conoscenza e che non si provi che avessero ignorato tale informazione (articolo 2290, comma 2, Codice civile). In particolare la I° sezione civile della Suprema Corte con sentenza n. 28225/08 ha precisato che è irrilevante che il socio abbia o meno personalmente avuto contatti con i creditori sociali e che abbia avuto o meno parte attiva nello svolgimento della vita di società, poiché se manca la pubblicità del recesso il socio continua a permanere in capo a quest'ultimo la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. Infatti il creditore potrebbe fare affidamento sulla presenza del socio recedente sulla base di quanto risulta dalla visura effettuata presso l'ufficio del registro delle imprese.

In ogni caso i soci superstiti ovvero il socio recedente possono provvedere all'iscrizione a spese della società o far condannare gli amministratori all'adempimento del deposito degli atti.

Il comma 1, articolo 2290, codice civile, prevede che nel caso di scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono responsabili per le obbligazioni sociali - ivi comprese, oltre quelle di origine negoziale, le obbligazioni, quali quelle tributarie, aventi propria fonte direttamente nella legge (Cass. Civ., sez. Trib. 2283/07) - sorte fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. L'articolo 2291 c.c. dispone infatti che nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Tale disposizione è valida per ogni altra forma di società di persone e in particolare, per espresso richiamo dell'art. 2318 c.c., per quanto riguarda i soci accomandatari delle società in accomandita semplice. La responsabilità di cui all'art. 2290, comma 1 c.c., ricorre anche quando i soci abbiano rilasciato garanzie personali (per esempio delle fidejussioni) per l'adempimento di obbligazioni sociali poiché il rilascio di tali garanzie non costituisce accrescimento della responsabilità del singolo socio. Tuttavia in caso di mantenimento della fideiussione anche dopo lo scioglimento unilaterale del rapporto, il socio recedente potrà essere chiamato dal creditore come garante esterno alla società.

È evidente pertanto l'interesse del socio che recede all'iscrizione della modifica del rapporto sociale presso l'ufficio del registro delle imprese. L'iscrizione in oggetto può avvenire a cura dei soci superstiti, ma anche a cura dello stesso socio recedente, insieme alla prova di avvenuta ricezione, in capo a tutti i soci, dell'atto di recesso oppure insieme a una dichiarazione sostitutiva di atto notorio. D'altro canto i soci superstiti, attraverso l'iscrizione presso il registro delle imprese, evitano possibili pregiudizi derivanti dalla possibilità d'impegno nei confronti dei terzi che il socio receduto può ancora avere in caso di mancata pubblicità della modifica.

Sui criteri di liquidazione della quota

Posto quanto sopra in relazione alle modalità di recesso della singola partecipazione, la liquidazione della quota del socio receduto, costituisce un mero adempimento contabile da parte della società.

Ai sensi dell'art. 2289 c.c. il socio, o gli eredi di quest'ultimo, hanno diritto, entro sei mesi dallo scioglimento del rapporto, alla liquidazione di una somma di denaro che rappresenti il valore della quota calcolata sulla base della situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento.

Dunque è lo stesso legislatore che stabilisce i criteri di liquidazione della quota sociale al fine di tutelare l'integrità del patrimonio sociale in favore dei creditori sociali, il socio infatti non può pretendere la restituzione dei beni conferiti. Questo il tenore e la finalità della norma, tuttavia, i soci con delibera all'unanimità, ovvero se previsto nell'atto costitutivo, possono decidere di liquidare la quota spettante al socio con altre modalità. Dunque, per quanto riguarda la valutazione dei conferimenti, al socio spetterà una somma pari al valore attuale del bene conferito, ovvero, in caso di conferimento di beni in godimento, avrà diritto a una somma pari al valore dell'utilità che la società ricava dal bene conferito. Oltre a ciò il socio ha diritto a una quota proporzionale del valore dell'attivo attuale e non di quello derivante dall'ultimo rendiconto. Infatti, se vi sono operazioni in corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti alle operazioni medesime.

Occorre sottolineare che la quota del socio receduto va ad accrescere la quota dei soci superstiti, a meno che, ove non sia disposto diversamente nell'atto costitutivo, ovvero ove i soci non decidano all'unanimità, la stessa quota non sia acquisita da un terzo.

Gli amministratori della società, ovvero i soci superstiti, dovranno redigere un rendiconto contabile al fine di verificare l'effettiva situazione patrimoniale dell'azienda; tale elaborato deve naturalmente tener conto del valore dell'avviamento e dei plusvalori latenti nei beni della società calcolati al momento dello scioglimento del rapporto, nonché degli utili in corso di formazione. Mentre, per quanto riguarda il diritto alla percezione degli utili da parte del socio recedente, il legislatore parla di operazioni in corso, intendendo in tal modo, le operazioni aziendali che non sono ancora concluse e che produrranno utili e/o perdite dopo la fuoriuscita del socio.

Il socio recedente deve essere liquidato nel termine di sei mesi dal perfezionamento del recesso: si tratta di un debito di valuta - avendo a oggetto una somma di denaro - e non di valore, soggetto alla disciplina di cui all'art. 1277 c.c., che il socio receduto ha verso la società e quindi ove la società adempia tale obbligazione, nel termine stabilito dal legislatore, il socio receduto non avrà diritto a null'altro che a una somma di denaro equivalente al valore della quota sociale spettante gli e calcolata con i criteri sopra esposti. Al contrario, in caso di mancato pagamento nei termini stabiliti, il socio receduto, potrà richiedere anche gli interessi di mora maturati dalla scadenza dei sei mesi al saldo effettivo e il risarcimento dei danni eventualmente patiti.

La domanda di liquidazione della quota da parte del socio receduto, sarà proposta nei confronti della società, ai sensi dell'art. 2266 c.c., quale soggetto passivamente legittimato; non sono, invece, legittimati passivi gli altri soci, in quanto il regime della responsabilità solidale illimitata dei soci, ai sensi dell'art. 2191 c.c., opera solo a favore dei terzi, o anche dello stesso socio, ma per altri fatti non contrattuali (come il pagamento dell'indebito o l'illecito aquiliano), archetipo in cui non rientra il diritto alla liquidazione della quota (Cass. Civ, Sez. I, Sent. n. 1040/09 e n. 816/09). I soci superstiti potranno essere chiamati in giudizio solo in funzione sussidiaria di garanzia.

Sulla posizione del socio receduto

Per quanto attiene la posizione del socio receduto, nonostante il divieto di concorrenza stabilito dall'art. 2301 c.c. per i soci di società di persone, la giurisprudenza (ex multis Cass. Civ., Sez. I°, Sent. n. 6169/04) è unanime nell'affermare che lo scioglimento del singolo rapporto sociale rappresenta una mera uscita dalla compagine sociale di quest'ultimo, e pertanto il socio receduto potrà avviare un attività di impresa anche concorrenziale con quella della società, poiché con il venir meno dello status di socio, viene meno anche tale divieto generale. D'altra parte non può essere applicato alla fattispecie in esame il divieto previsto in caso di alienazione di azienda o di ramo di azienda (artt. 2555 e 2557 c.c.), non essendo possibile un'estensione in via analogica di tale fattispecie: non ricorre infatti alcuna successione nella gestione dell'azienda come invece in caso di alienazione della stessa.