Il recesso del socio nelle società soggette a direzione e coordinamento

Dell'Avv. Alessandra Sorrentino - Cultore della materia in diritto civile, affiliata Interprofessional Network

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La nuova disciplina della direzione e coordinamento di società, introdotta dal. D. Lgs.n. 6/2003, comprende anche una disposizione specificamente dedicata al recesso nei gruppi, cioè l'art. 2497 quater c.c. Ivi sono previsti tre gruppi di ipotesi, che si aggiungono a quelle disciplinate negli artt. 2437 e 2473 c.c., al cui verificarsi si legittima il diritto del socio della società soggetta a direzione e coordinamento a recedere; ciò che si verifica in caso di: a) trasformazione del soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento; b) accertata responsabilità di tale soggetto nei confronti del socio della società soggetta a direzione e coordinamento; c) in caso di inizio o di cessazione dell'attività di direzione e coordinamento. Ipotesi tutte che meritano un approfondimento del quale, in questa sede, ci occuperemo.

1. Premessa

Il legislatore della riforma ha profondamente innovato la disciplina dell'istituto del recesso, ampliandone di molto l'ambito di applicazione rispetto alla previgente normativa ove era tratteggiato come un fenomeno sostanzialmente residuale.

Nella disciplina previgente il recesso era visto per lo più con sfavore, in quanto ritenuto una minaccia alla stabilità dell'impresa e alla garanzia generica dei creditori, fondata sul patrimonio sociale. Si temeva, infatti, in conseguenza del recesso, la diminuzione di tale garanzia e la violazione del principio di postergazione delle ragioni dei soci rispetto a quelle dei creditori.

Per tali motivi la disciplina precedente era restrittiva sia per la limitazione dei casi in cui il recesso era consentito, sia per la fissazione di criteri di liquidazione generalmente poco remunerativi.

A seguito della riforma, la disciplina del recesso risulta invece profondamente modificata. Sono state previste, infatti, nuove ipotesi di recesso e sono state disciplinate le modalità di esercizio del diritto e il procedimento di liquidazione della partecipazione, dando ampio spazio all'autonomia privata, di modo che il recesso viene oggi a costituire uno strumento di tutela della minoranza, nel rispetto in ogni caso del generale principio di postergazione del capitale di rischio a quello di credito. La stessa relazione al D. Lgs. n. 6/2003 evidenzia come la disciplina del diritto di recesso sia stata rivista in attuazione di quanto previsto dall'art. 10, co. 1°, lett. D), della legge 366/2001 e cioè "nel senso di consentire allo statuto di ampliare le cause di recesso, e di individuare criteri di determinazione del valore della partecipazione del recedente che contemperino i suoi interessi e l'esigenza di tutelare l'integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori, il tutto nel quadro di una concezione del recesso come estremo, ma efficace mezzo di tutela del socio avverso cambiamenti sostanziali dell'operazione cui partecipa".

Le nuove regole in materia di recesso perseguono dunque l'obiettivo di rafforzare la posizione del socio di minoranza in presenza di mutamenti significativi della società, attribuendogli il diritto di exit e prevedendo che il rimborso della partecipazione vada effettuato tenendo conto, quanto più possibile, dell'effettiva situazione economica e patrimoniale della società.

Le linee di fondo della riforma in tema di recesso si riflettono anche nella disciplina in esame.

Nell'ambito dei gruppi, l'intento del legislatore è stato quello di mediare tra le politiche di gruppo, da una parte, e gli interessi dei soci di minoranza, dall'altra. Si è cioè cercato di bilanciare situazioni di debolezza del socio esterno al gruppo di comando con l'interesse della maggioranza alla continuità dell'impresa e alla realizzazione di determinati cambiamenti nell'ambito delle strategie di gruppo. Per tale motivo si è concesso al socio di società soggetta a direzione e coordinamento la possibilità di negoziare la propria uscita dalla compagine sociale di fronte a rilevanti alterazioni che, pur riguardando la capogruppo, sono idonee a produrre effetti sulla società controllata, in particolare sotto il profilo della loro possibile incidenza sul rischio di investimento; aspetto quest'ultimo che si è inteso tutelare, sul presupposto che dovrebbe rappresentare quello di maggiore interesse per il socio di minoranza.

In questo quadro, è stata introdotta una disciplina articolata del fenomeno, con una serie di innovazioni tra cui una disciplina specifica del diritto di exit, che finisce per essere inteso come uno strumento di tutela in grado di assicurare al socio uno spazio di contrattazione endosocietaria o almeno la salvaguardia del suo interesse patrimoniale mediante una pronta liquidazione dell'investimento effettuato.

Sono state introdotte, inoltre, con l'art. 2497 quater c.c., ulteriori ipotesi di recesso - che si aggiungono a quelle ordinariamente concesse a favore dei soci di società di capitali - a favore dei soci di società soggette all'attività di direzione e coordinamento.

In relazione a tali ipotesi specifiche, rileviamo peraltro, sin d'ora, che il diritto al recesso è riconosciuto non a fronte di un pregiudizio accertato del socio di minoranza, ma semplicemente in presenza di mutamenti significativi che alterano le condizioni di investimento originariamente accettate dal socio medesimo al momento dell'ingresso in società. Si vedrà, infatti, nel proseguo, che l'accertamento di un vero e proprio pregiudizio sussiste solo quale elemento della fattispecie contemplata nella lettera b) dell'articolo in commento, laddove è previsto il diritto di recesso per il socio che abbia ottenuto la condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'art. 2497 c.c. Nelle altre ipotesi, invece, non è così e ciò si spiega considerando che al recesso consegue non il risarcimento di un danno, ma la liquidazione del valore della partecipazione.

Altro aspetto di carattere generale, riguarda l'accertamento in concreto di una situazione di soggezione all'altrui attività di direzione e coordinamento: poiché il diritto di recesso è riconosciuto ai soci di società soggette a tale attività è evidente che l'accertamento di tale situazione si pone quale primo presupposto da accertare per l'eventuale riconoscimento di tale diritto. L'unica ipotesi in cui risulti già provato tale presupposto è quella prevista dalla lettera b) della norma, che si ha quando sia stata pronunciata sentenza di condanna nei confronti di chi eserciti attività di direzione e coordinamento, poiché, in tal caso, risulta già provato l'esercizio di tale attività. Negli altri casi, invece, tale accertamento risulta preliminare. Non è questa la sede, ovviamente, per analizzare nello specifico la definizione di attività e coordinamento; basti qui ricordare che la suddetta attività non si esaurisce in quella di semplice rapporto di controllo, ma consiste nell'effettiva ingerenza, da parte della società dominante nella gestione della società dipendente, che si realizza, per esempio, con la formulazione di generali strategie di gestione o di politiche economiche e finanziare del gruppo, con la creazione di processi di pianificazione e controllo delle attività delle singole società o l'adozione di fondamentali decisioni operative; fattispecie la cui individuazione prescinde dal rispetto delle prescrizioni pubblicitarie di cui all'art. 2497 bis c.c.

Ciò premesso, vediamo ora nel dettaglio le singole ipotesi che legittimano il recesso del socio.

2. Le singole ipotesi: a) l'ipotesi di trasformazione della società o dell'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento.

L'art. 2497 quater, al primo comma, sotto la lettera a), attribuisce al socio della società soggetta a direzione e coordinamento il diritto di recesso quando la società o l'ente che esercita la suddetta attività "ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento".

Le ipotesi contemplate dalla norma sono sostanzialmente due.

La prima è quella che vede coinvolta una trasformazione che implichi un mutamento dello scopo sociale, mentre la seconda è quella che prende le mosse da una modifica dell'oggetto sociale cui consegua un'alterazione delle condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento.

Quanto alla prima fattispecie, occorre mettere in evidenza che la modifica legittimante il recesso riguarda non la società di cui è parte il socio legittimato a esercitarlo, ma la sua controllante e che la trasformazione viene in rilievo in ragione degli effetti che si producono a cascata sulla società diretta e coordinata.

La fattispecie presa in considerazione dalla norma è quella della trasformazione eterogenea (art. 2500 septies e octies c.c.; art. 2545 decies c.c.), che comporta non soltanto il passaggio da un tipo sociale a un altro ma anche il mutamento della causa negotii iniziale, conservando integro unicamente il vincolo di destinazione impresso a un patrimonio per l'esercizio di un'attività d'impresa. Siamo di fronte, quindi, a ipotesi di vere e proprie mutazioni genetiche, che nonostante tutto mirano alla conservazione del patrimonio sociale e alla conseguente continuazione dell'impresa.

In siffatte ipotesi, al fine di legittimare il recesso, si prescinde da ulteriori accertamenti circa il mutamento delle condizioni dell'investimento iniziale, perché l'alterazione è talmente profonda da potere considerare il pregiudizio in re ipsa, cioè insito nella stessa operazione.

La norma, data la sua formulazione per certi aspetti generica, lascia aperti poi alcuni dubbi, cui non è possibile dare risposte certe.

Anzitutto, ci si potrebbe chiedere se possa essere considerato ammissibile un eventuale cambiamento dello scopo deliberato al di fuori di una vicenda tipicamente e formalmente trasformativa, e quindi la sostituzione dell'originaria causa del contratto senza modifica del tipo societario, ma con l'introduzione di un nuovo scopo all'interno di uno schema causale che sia con esso comunque compatibile (per esempio, il passaggio da una s.p.a. lucrativa a una s.p.a. consortile). Nel quadro di una più generale apertura al libero realizzarsi dell'autonomia statutaria e al ridimensionamento delle situazioni considerate intangibili dalla maggioranza, potrebbe in certa misura sostenersi che ciò sia possibile e che pertanto sia anche in tal caso ammissibile il recesso del socio della controllata.

Altra questione dubbia riguarda la possibilità che la decisione di mutare il tipo societario sia assunta non dall'assemblea straordinaria, cioè dall'organo istituzionalmente competente a deliberare una modifica dell'atto costitutivo, ma dall'organo amministrativo, senza una preventiva consultazione dei soci. A ben vedere, l'unico requisito essenziale per la legittimazione al diritto di recesso sembrerebbe essere rappresentato dall'imputabilità dell'atto all'ente, senza che assuma rilievo chi fra gli organi della società adotti formalmente la decisione, per cui non dovrebbe dubitarsi che anche in tal caso al socio della controllata spetti il diritto di recesso.

3. (Segue): la modifica dell'oggetto sociale

L'altra ipotesi contemplata nella lettera a) del primo comma dell'articolo in commento si ha quando la società che esercita l'attività di direzione e coordinamento ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale, consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta all'attività di direzione e coordinamento.

Nonostante la norma faccia riferimento al cambiamento dell'oggetto sociale e non al concreto esercizio di una data attività, sembra preferibile ritenere che il diritto recesso nasca non solo a seguito di una modifica formale dell'oggetto sociale ma anche in seguito a operazioni, che pur non integrando una vera e propria modifica statutaria, comportino una modificazione sostanziale dell'oggetto sociale.

Ciò posto, la norma chiarisce che non ogni modifica dell'oggetto sociale della società dominante fa sorgere il diritto di recesso in capo ai soci della società soggetta all'attività di direzione e coordinamento. Questo diritto sorge solo quando la modificazione sia tale da alterare in modo sensibile e direttole condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta all'attività di direzione e coordinamento.

Si pone pertanto il problema di interpretare, in primo luogo, il significato di tale espressione.

La Relazione di accompagnamento al D. Lgs. n. 6/2003 mette in evidenza che si deve trattare di una modifica dell'oggetto sociale tale da provocare un'alterazione del profilo di rischio (per i più, si dovrebbero potere ravvisare elementi pregiudizievoli per la società diretta e coordinata); ma rimane il fatto che non si tratta di operazione semplice e il diritto di recesso viene quindi ancorato a un parametro di difficile individuazione, che lascia ampio spazio alla discrezionalità del giudice in caso di contestazione e si traduce, nei fatti, nell'incertezza dei presupposti stessi del sorgere del diritto di recesso.

La norma richiede, in ogni caso, che l'alterazione sia "sensibile", cioè rilevante e significativa; non basta dunque una qualsiasi variazione del settore merceologico o di un'attività ma è richiesto un mutamento notevole. L'alterazione inoltre deve essere "diretta", ovvero deve riguardare la società diretta e coordinata.

Va rilevato, infine, che la formulazione letterale della norma ha spinto alcuni Autori a sostenere che la previsione dovrebbe riferirsi solo ai casi di ampliamento e non di restrizione dell'oggetto sociale della capogruppo; quindi solamente ai casi in cui siano consentite attività in precedenza non comprese nell'oggetto sociale e non anche nelle ipotesi di restrizione di attività in precedenza ammesse. In realtà, si osserva, non sembrano esistere ragioni sufficienti per escludere il diritto di recesso nei casi per esempio di cessione di un ramo di attività significativa, tale da richiedere una nuova definizione dell'oggetto sociale della capogruppo e da avere effetti sensibili e diretti sulle condizioni economiche e patrimoniali della società dominata.

4. b) decisione esecutiva di condanna di chi abbia esercitato attività di direzione coordinamento.

La lettera b) dell'articolo in commento prevede poi che il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento possa recedere "quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'art. 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio".

Presupposto per l'esercizio del diritto di recesso è l'esistenza di una decisione esecutiva; non è quindi necessario il passaggio in giudicato della pronuncia, essendo sufficiente la sua provvisoria esecutività. La dichiarazione di recesso potrà dunque essere comunicata anche al termine del processo di primo grado, atteso il dettato dell'art. 282 c.p.c.; sembra inoltre doversi ritenere che il recesso esercitato non perda efficacia a seguito dell'eventuale riforma della decisione di primo grado.

Il diritto al recesso spetta, secondo la norma, al socio a favore del quale sia stata pronunciata la sentenza e, quindi, solo nei confronti del socio che abbia partecipato al giudizio.

La norma precisa inoltre che il diritto di recesso può essere esercitato, in questo caso, soltanto per l'intera partecipazione; non è dunque consentito il recesso parziale. Argomentando a contrario dalla suddetta previsione, generalmente si ritiene invece che, nelle altre ipotesi, in quanto non specificato, sia allora ammissibile il recesso parziale.

La ragione di tale limitazione parrebbe essere che, mentre è ragionevole supporre che possano sussistere motivi per ridurre l'investimento di capitale di rischio, senza disinvestire completamente, di fronte a mutamenti significativi che si riflettono sulle condizioni di rischio, non dovrebbero invece esserci ragioni per un disinvestimento solo parziale quando la decisione trovi la sua giustificazione non nelle mutate condizioni di rischio ma in un atto di mala gestio nell'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento che ha causato un pregiudizio accertato. È stato tuttavia correttamente osservato che, se la norma è diretta ad ampliare la tutela del socio della società controllata, sarebbe stato più coerente rimettere anche in questo caso al socio stesso la scelta non solo in ordine all'esercizio del diritto di recesso, ma anche sul se recedere totalmente o solo parzialmente.

5. c) l'inizio e la cessazione dell'attività di direzione e coordinamento

Il diritto di recesso spetta al socio anche "all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto" (art. 2497 quater, lett. c).

La disposizione prende atto che l'entrata o l'uscita da un gruppo può avere pesanti ripercussioni sull'economia dell'impresa controllata e quindi sul valore della partecipazione del socio di minoranza. Sono evidenti, per esempio, le ripercussioni che l'uscita da un gruppo può comportare a una società che, per la partecipazione allo stesso, godeva di particolari vantaggi concorrenziali, ciò che può modificare radicalmente le condizioni di investimento dei soci.

La formulazione letterale della norma non è delle più felici. Anzitutto, la nozione di inizio e cessazione non può ritenersi univoca. Quasi sempre infatti l'inizio e la cessazione prescindono dall'adozione di una delibera di modifica formale dell'atto costitutivo così che il diritto di recesso viene a trovarsi slegato da una modifica statutaria e dipende solo dal fatto della sottoposizione della gestione dell'impresa a un centro direzionale esterno. Può quindi risultare estremamente difficile individuare un preciso momento di inizio e cessazione dell'attività di direzione e coordinamento.

Si pone inoltre il problema di stabilire se possa venire in rilievo oppure non l'attuazione delle forme di pubblicità prescritte dall'art. 2497 bis c.c. e, dunque, se l'inizio di tale attività debba essere fatto coincidere con l'indicazione e l'iscrizione prescritta da tale disposizione e se la cessazione della stessa debba decorre invece dal momento dal quale l'indicazione e l'iscrizione vengano meno, oppure se debba contare, a questi fini, il solo fatto dell'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento. A questo proposito, occorre rammentare come il legislatore abbia ritenuto pregiudiziale, ai fini dell'individuazione dell'applicazione delle disposizioni del capo in esame, l'esercizio di fatto dell'attività di direzione e coordinamento e inoltre come non abbia attribuito carattere dichiarativo alla pubblicità di cui all'art. 2497 bis. Sulla base di questa premessa, sembra dunque potersi ritenere, anche con rispetto all'applicazione dell'art. 2497 quater, che debba assumere rilevanza l'esercizio dell'attività e la sua cessazione, indipendentemente dall'adempimento formale delle forme di pubblicità di cui all'art. 2497 bis.

Deve ritenersi inoltre che l'espressione inizio e cessazione dell'attività di direzione e coordinamento si riferisca, oltre all'ingresso e all'uscita in un gruppo della società dominata, anche all'ipotesi in cui muti il soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento, mentre deve ritenersi esclusa dal campo di applicazione della norma l'ipotesi in cui una società autonoma divenga holding, ovvero società dominante all'interno di un gruppo.

L'inizio o la cessazione dell'attività di direzione e coordinamento non è poi ritenuto sufficiente; la norma, infatti, ai fini dell'esercizio del diritto di recesso, richiede inoltre che la società soggetta all'attività non sia quotata su un mercato regolamentato e che l'ingresso o l'uscita abbiano determinato un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento.

Il primo dei due requisiti ulteriori poc'anzi ricordati discende dalla considerazione che, in questo caso, i soci di minoranza esterni al gruppo di comando sono già tutelati dalla maggiore facilità di vendere la propria partecipazione.

Il secondo requisito, al pari di quello che legittima il recesso, genera incertezza per la genericità del suo significato, ciò che si riflette anche in un'eventuale valutazione comparativa tra due diverse prospettive reddituali a opera di un giudice che, in caso di disaccordo tra il titolare del diritto di recesso e la società, sia chiamato a decidere.

Il diritto di recesso è escluso inoltre nei casi in cui l'ingresso o l'uscita da un gruppo sia il risultato dell'acquisto di un pacchetto di controllo realizzato attraverso un'offerta pubblica d'acquisto; in questo caso, infatti, si ritiene che la facoltà per il socio di dismettere la propria partecipazione, nonché la disciplina predisposta dal Testo unico della finanza, rappresentino già un'efficacia tutela per il socio medesimo.

6. Il rinvio all'ulteriore disciplina sul recesso in quanto compatibile

L'ultimo comma dell'articolo in commento rinvia, per gli aspetti non espressamente disciplinati, alle norme dettate in tema di recesso nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitate, in quanto compatibili.

Il rinvio non è certamente esaustivo. Poiché non può escludersi che possa far parte del gruppo anche una società di persone, in questo caso la disciplina del recesso dovrà essere quella di cui all'art. 2285 c.c., per cui il rinvio sarebbe dovuto essere esteso, più correttamente, alla disciplina del recesso propria di qualsiasi tipo societario. A questa dovrà pertanto farsi riferimento per quanto riguarda i termini e le modalità di esercizio del diritto di recesso, nonché per la valutazione della partecipazione e le modalità di liquidazione.

Nonostante il rinvio, rimangono inoltre aperte alcune questioni.

I problemi più consistenti riguardano l'individuazione del termine decadenziale a seconda che si qualifichi la fattispecie legittimante come delibera - il termine sarebbe di quindici giorni - o come circostanza di fatto - il termine sarebbe di trenta giorni - dall'avvenuta conoscenza.

Quanto al decorso del termine non vi sono problemi per l'ipotesi sub b) essendo il socio facoltizzato all'exit dal momento in cui abbia acquisito la legale conoscenza della pronuncia di condanna esecutiva a carico della capogruppo, vale a dire dalla comunicazione dell'avvenuto deposito ai sensi dell'art. 133 c.p.c.

Quanto invece all'ipotesi sub a), l'usuale riferimento alla data di iscrizione della delibera nel registro delle imprese è forse troppo penalizzante in capo a chi, non essendo direttamente socio della società deliberante, è presumibile non abbia avuto alcuna preventiva informativa in ordine all'assunzione di quel determinato provvedimento e risulterebbe quindi gravato dall'onere di quasi quotidiani accessi al sistema di pubblicità legale.

Quanto invece all'ipotesi sub c), sicuramente non si tratta di una specifica delibera, ma di una circostanza di fatto che legittima il socio all'exit in concorrenza con altre condizioni. Generalmente si ritiene che i trenta giorni per l'esercizio del diritto di recesso decorrano dalla conoscenza del fatto da parte del socio, conoscenza che è presuntivamente legata all'iscrizione dell'assoggettamento della società al nuovo gruppo nel registro delle imprese, salva che questa conoscenza sia acquisita aliunde anticipatamente.